截至2018年7月底，我國累計光伏并網(wǎng)裝機(jī)量已經(jīng)超過160GW。光伏電站規(guī)模的迅速增大，推動形成了超過百億規(guī)模的運(yùn)維及后服務(wù)市場。
“531”新政出臺之后，光伏電站指標(biāo)收縮，補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)降低甚至取消，導(dǎo)致今年下半年中國市場光伏新增裝機(jī)規(guī)模出現(xiàn)斷崖式下跌，加速了中國光伏制造業(yè)的產(chǎn)能更替、優(yōu)勝劣汰。
“531”新政出臺之后，光伏電站指標(biāo)收縮，補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)降低甚至取消，導(dǎo)致今年下半年中國市場光伏新增裝機(jī)規(guī)模出現(xiàn)斷崖式下跌，加速了中國光伏制造業(yè)的產(chǎn)能更替、優(yōu)勝劣汰。
但是隨著技術(shù)及商業(yè)模式的創(chuàng)新，以及光伏電站的運(yùn)營和維護(hù)方面經(jīng)驗(yàn)的積累，運(yùn)維和后服務(wù)市場日趨成熟，同時也為光伏電站項目的優(yōu)化設(shè)計、設(shè)備選型和質(zhì)量管控提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)。在當(dāng)前態(tài)勢下，如何進(jìn)一步提升運(yùn)維和服務(wù)技術(shù)水平，有效保證電站穩(wěn)定運(yùn)營和發(fā)電量提升已經(jīng)逐漸成為行業(yè)的焦點(diǎn)問題。
作為全國最早接觸并從事光伏領(lǐng)域法律服務(wù)的律師事務(wù)所，陽光時代一路伴隨光伏、風(fēng)電等可再生能源行業(yè)的發(fā)展，不斷研究、思考與探索行業(yè)法律難題與解決之道。在“第三屆光伏發(fā)電運(yùn)營及后服務(wù)研討會”上，陽光所高級合伙人徐新河律師發(fā)表了“‘531’新政后光伏項目法律風(fēng)險”的主題演講，從法律和政策的角度對“531”后光伏領(lǐng)域企業(yè)面臨的法律風(fēng)險及應(yīng)對措施進(jìn)行了分析。
以下為演講實(shí)錄：
“531”新政后光伏項目法律風(fēng)險
陽光時代律師事務(wù)所 徐新河
陽光時代律師事務(wù)所在新能源領(lǐng)域有很長時間的基奠，我們從2000年左右開始接觸新能源領(lǐng)域，一直在為業(yè)主、投資人、承包商、設(shè)備廠商等提供法律服務(wù)。
“531”新政對設(shè)備廠家和投資人都帶來了很大的挑戰(zhàn)，希望今天的分享和交流有助于大家應(yīng)對項目建設(shè)及運(yùn)營過程中出現(xiàn)的法律風(fēng)險。
一、項目停建風(fēng)險
項目停建風(fēng)險主要是針對投資人的，“531”新政以后之前沒有拿到規(guī)模指標(biāo)的項目是沒有補(bǔ)貼的，從目前光伏項目的建設(shè)成本來看，沒有補(bǔ)貼，項目基本上是沒有回報的。雖然目前部分光伏組件生產(chǎn)廠家已經(jīng)可以將組件成本下降到使電站能夠平價上網(wǎng)的水平，但這并不是普遍狀態(tài)，實(shí)際上決大部分項目是不能盈利的，沒有補(bǔ)貼就意味著這個項目失敗了。所以我覺得如果沒有指標(biāo)，雖然已經(jīng)備案了，這樣的項目對于投資人來講，為了止損，停止建設(shè)是一個明智的選擇。
但是，我們知道“531”新政出來以后，要求新的光伏項目必須通過競爭性的方式獲得，而不是像之前只要備案了項目就是你的了，沒有人跟你競爭。這意味著現(xiàn)有的已備案的光伏項目將具有稀缺性。主要體現(xiàn)在兩個方面：一、由于必須通過招投標(biāo)方式確定投資人，很多人即使在當(dāng)?shù)赜匈Y源也難以拿到項目，或者越來越困難;二、競價方式將會導(dǎo)致上網(wǎng)電價越來越低，還不如按照國家目前這種每年公布一次電價方式取得電價的效果更好。因此，雖然停建是一種止損的方式，從我個人的建議來講，并不希望大家把這個項目直接丟了，還是應(yīng)該積極應(yīng)對。項目停建的風(fēng)險主要是以下幾方面：
1.備案文件失效
項目停建的第一個風(fēng)險是備案文件可能失效，如果真的停建，兩年之內(nèi)你沒有開建或者沒有建成，備案文件就可能無效了，這個項目就沒有了。
那怎么應(yīng)對這個風(fēng)險?首先需要保住項目，怎么保?申請延期，這是可以的，法律上允許。等到以后光伏政策有變化，或者說設(shè)備成本又有大幅度的下降。我們再考慮啟動項目的建設(shè)問題。所以，停止建設(shè)項目時一定要對光伏項目的備案失效風(fēng)險進(jìn)行研究和分析。
2. 土地使用權(quán)被收回
光伏項目用地除了租賃的以外，也一部分土地是需要通過出讓方式取得農(nóng)村集體土地使用權(quán)的。如果項目不建了或停建了，達(dá)到一定的期限，可能導(dǎo)致失去國有土地使用權(quán)。按照現(xiàn)行規(guī)定，出讓取得的國有土地閑置達(dá)到一年就會被無償收回。因此即使停止項目建設(shè)也必須符合一定的條件，有一定開發(fā)投入。否則一旦被收回，損失會很大。光伏項目里面有這種情況的出現(xiàn)，概率不太大，但是存在這種風(fēng)險。
3.規(guī)模指標(biāo)被取消
“531”出臺以后，電價又降了一次，原來預(yù)期的收益達(dá)不到，有一些項目因?yàn)檫@個原因停建了。業(yè)主不是沒有指標(biāo)，也不是沒有拿到補(bǔ)貼，只是因?yàn)闊o法實(shí)現(xiàn)預(yù)期收益或者項目將出現(xiàn)虧損，所以決定停止建設(shè)。還有一些投資人計劃把項目通過預(yù)收購的方式賣給新的投資人，但由于“531”以后電價繼續(xù)下降，買家覺得項目沒有收購價值，不投了，這也可能導(dǎo)致最后項目由于無法繼續(xù)建設(shè)造成規(guī)模指標(biāo)被取消。
以上是關(guān)于項目停建的風(fēng)險，還是建議大家如果手上有項目的話，哪怕現(xiàn)階段建設(shè)沒有什么收益可言，可能是虧損的，先盡量把項目保住，以后看情況再決定是否啟動項目，畢竟光伏項目資源會越來越緊張。
二、合同終止風(fēng)險
“531”引發(fā)光伏項目停建，不可避免會導(dǎo)致已簽訂的合同沒有辦法繼續(xù)執(zhí)行，主要涉及到以下幾方面的情況：
1.土地租賃合同
如果項目不確定建不建，土地租賃合同有可能沒辦法執(zhí)行，因?yàn)闃I(yè)主不可能一次性把全部租金都付出去，如果我們需要根據(jù)形勢的發(fā)展來決定到底是不是恢復(fù)這個項目的建設(shè)，可以和合同對方協(xié)商暫停合同的執(zhí)行或終止合同。當(dāng)然，這可能引發(fā)合同履行糾紛。
2. 組件采購合同
有些項目可能已經(jīng)在建設(shè)中了，與組件廠家的合同也已經(jīng)簽訂了，項目一旦停建，如何處理合同履行的問題呢?這也是一個風(fēng)險。如果前期組件采購合同里面沒有預(yù)先做好妥善安排，跟組件廠家的糾紛將是不可避免的。不買就是違約，需要承擔(dān)違約責(zé)任，買了以后可能損失也很大。這個問題很難處理，只能本著相互理解的原則盡量爭取通過協(xié)商方式解決。當(dāng)然，由于光伏電站項目公司通常并沒有什么償債能力，實(shí)際上最終的風(fēng)險將不得不由組件供應(yīng)廠商來承擔(dān)。
3.EPC總承包合同
總包合同也有很大風(fēng)險，如果項目停止建設(shè)的話，總包合同也是沒法履行的，這會引發(fā)項目公司與總承包商之間的糾紛。
有一些業(yè)主跟我們探討，說我這個項目不建，包括相關(guān)的合同不履行，主要的原因是國家出臺的“531”新政，是政策性的原因?qū)е马椖繘]辦法進(jìn)行，所以合同沒辦法履行。這個風(fēng)險是不可抗力，是因?yàn)椴豢煽沽?dǎo)致我不能履約，所以按照合同法的規(guī)定，我可以不承擔(dān)違約責(zé)任。
在這兒我想就這個問題跟大家交流一下，我的觀點(diǎn)是：不管是業(yè)主、總包商，還是設(shè)備廠家，如果您想拿“531”新政作為不可抗力來免責(zé)的話是不行的，法律上基本很難認(rèn)可。也就是說把“531”新政作為合同違約免責(zé)的理由，這是行不通的。
關(guān)于“531”新政引發(fā)合同終止的免責(zé)問題，作為業(yè)主方只能以后再簽合同的時候提前作出安排。可以在合同里面約定，發(fā)生政策性的風(fēng)險不承擔(dān)違約責(zé)任。但是如果沒有在合同里面寫清楚，你要把這個作為免責(zé)理由去對抗廠家、承包商等，這個是很難被認(rèn)可的。反過來廠家、承包商怎么跟業(yè)主去抗辯，或者說協(xié)商解決問題，大家心里應(yīng)該有數(shù)了。
三、放棄收購風(fēng)險
根據(jù)現(xiàn)行政策，光伏風(fēng)電項目在建成投產(chǎn)之前不能轉(zhuǎn)讓。所以風(fēng)電項目也好，光伏項目也好，如果想要在項目投產(chǎn)之前進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的話，一般是采用預(yù)收購的模式。大量的項目是通過這樣的方式轉(zhuǎn)讓的，“531”出臺之前和出臺之后都有。
在預(yù)收購的情況下，“531”出臺之后，肯定會有投資方覺得補(bǔ)貼一下沒了或者電價下降了，原來預(yù)期的目標(biāo)沒法實(shí)現(xiàn)，從而放棄收購。目前有很多這樣的問題出現(xiàn)，有的可以協(xié)商解決，有的直接演變成糾紛了。這種情況下，收購方是不是需要承擔(dān)違約責(zé)任?
我不清楚大家簽訂的合同是如何約定的，我們律所處理的所有項目，合同里面基本上都會有這種約定：收購的前提是項目電價一定要達(dá)到多少，補(bǔ)貼一定要落實(shí)，這是最基本的條件。因?yàn)橛羞@樣的規(guī)定，所以上收購方可以以電價補(bǔ)貼未落實(shí)為理由而要求免責(zé)或者不承擔(dān)責(zé)任。
那如果收購方放棄收購，風(fēng)險最終由誰來承擔(dān)呢?最終承擔(dān)項目風(fēng)險的主要是總包商，當(dāng)然，設(shè)備供應(yīng)商也有可能承擔(dān)風(fēng)險。因?yàn)槿绻O(shè)備供應(yīng)商是和項目公司簽訂供貨合同，而且不是貨到付款的收款模式，這種項目一旦被終止，設(shè)備款就很難被追回，違約責(zé)任也很難落實(shí)，因?yàn)轫椖抗緵]有能力承擔(dān)違約責(zé)任。
如果設(shè)備供應(yīng)商是跟總包商簽的合同還好一些。因?yàn)橥ǔ？偘踢€是有一定實(shí)力的，讓總包商承擔(dān)違約責(zé)任有一定的可能性。今天參會的可能有相當(dāng)一部分是設(shè)備廠家，所以跟大家提個醒，你們在賣設(shè)備的時候，如果可能的話，寧愿跟總包商簽供貨合同，也不要跟項目公司簽，因?yàn)轫椖抗敬_實(shí)沒有能力履行所謂的合同責(zé)任，有擔(dān)保(股權(quán)質(zhì)押不要作為唯一擔(dān)保)的除外。另外，對于付款條件來講，如果可能的話，建議采用貨到付款的這種模式，能不能做到，需要大家去爭取。
四、企業(yè)破產(chǎn)風(fēng)險
“531”以后企業(yè)破產(chǎn)現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)了。引發(fā)破產(chǎn)主要有兩種情況，一個是企業(yè)自己申請破產(chǎn);另一個是債權(quán)人申請債務(wù)破產(chǎn)。假設(shè)項目公司買了很多設(shè)備，沒有能力還錢，東西又拿不回來，就可以申請項目公司破產(chǎn)，通過變賣他的資產(chǎn)進(jìn)行償債。
由于“531”新政后，新項目銳減，導(dǎo)致光伏項目配套廠家的產(chǎn)品價格大幅度下降，很多設(shè)備廠家多瀕臨破產(chǎn)。如果這個情況不能在短時間內(nèi)好轉(zhuǎn)的話，可能是會有一批有實(shí)力的設(shè)備廠家倒閉或者破產(chǎn)。
在企業(yè)瀕臨破產(chǎn)的情況下，大家怎么來保護(hù)自己的利益?建議盡量爭取在其申請破產(chǎn)之前要求其清償債務(wù)。因?yàn)檫@個階段所償還的錢將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于破產(chǎn)階段得到的。
如果企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，股東是否需要承擔(dān)債務(wù)償付責(zé)任呢?能多拖一個人進(jìn)來，債務(wù)償付就多一道保障。這里面能夠被牽扯進(jìn)來的，最有可能的就是股東。但是什么情況下能把股東拉進(jìn)來呢?
1. 公司財務(wù)混同。如果公司股東只有一家，管理上不規(guī)范，股東的財務(wù)跟其設(shè)立公司的財務(wù)混在一起，分不清楚。這種情況下，按照法律規(guī)定，股東要求對公司的債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任。
2. 股東是沒有按時履行出資義務(wù)。股東在約定時間期限屆滿之前，仍然沒有出資，在這種情況下，按照法律規(guī)定，股東應(yīng)在其應(yīng)出資范圍內(nèi)，對公司債務(wù)承擔(dān)債務(wù)償還責(zé)任。
五、勞動糾紛風(fēng)險
勞動糾紛風(fēng)險看起來不是很大的問題，但是現(xiàn)在發(fā)生的概率越來越高。比如項目建了一半被停下來了，工程款拖欠了，施工單位的工人工資可能就沒辦法支付，這時就會引發(fā)勞動糾紛。
如果發(fā)生這種糾紛，我們會面臨哪些風(fēng)險?《勞動合同法》規(guī)定的很清楚。通常面臨的風(fēng)險是延遲支付工資，你要給人付錢，還要承擔(dān)違約責(zé)任。人員縮減，也會涉及到補(bǔ)償?shù)膯栴}。這都是要面對的風(fēng)險。
違約賠償標(biāo)準(zhǔn)，是按照工作年限每滿一年賠償兩個月的工資。這里的“工資”大家一定要注意，它不是簡簡單單是發(fā)到咱們手上的那些錢，而是包括所有的酬勞，比如獎金、補(bǔ)貼、福利等，然后平均到每個月所算出的工資。
此外，有些單位可能為了節(jié)省成本，勞動關(guān)系存在兩種形式，一個是勞務(wù)派遣的形式，一個是直接跟單位簽合同的形式。我們國家對勞務(wù)派遣是有規(guī)定的，大家不要覺得我是勞務(wù)派遣，工資待遇就一定比其他“正式工”低。如果不符合勞務(wù)派遣用工條件而以勞務(wù)派遣方式用工，員工不鬧事沒問題，一旦引發(fā)糾紛，提請勞動仲裁時用人單位一般都是輸?shù)摹?br />
六、海外投資風(fēng)險
“531”新政之后，國內(nèi)光伏市場熱度驟降，不少企業(yè)紛紛將重心瞄準(zhǔn)海外市場，海外市場的競爭也日趨激烈。對于“走出去”企業(yè)來說，海外投資風(fēng)險主要表現(xiàn)為投資政策風(fēng)險、政治風(fēng)險、用工風(fēng)險、合同風(fēng)險、稅收風(fēng)險等等。
如果大家去海外投資項目，不管是將設(shè)備賣給國內(nèi)業(yè)主，還是說直接把設(shè)備供給國外的業(yè)主，以上問題都是需要大家提前了解和準(zhǔn)備的，不能什么功課都沒有做，就貿(mào)然到海外投資，這個風(fēng)險是非常大的。因?yàn)槊魈煊泻Ｍ夤夥顿Y專場，我就不贅述了。
我今天的演講就到這兒，謝謝大家。
